Застосування ст. 369-2 КК України в період, коли примітка до цієї статті відсилала на нечинний Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції»; вирішення питання про можливість укладення угоди із застосуванням ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням) у кримінальних провадженнях, які стосуються корупційних правопорушень; повідомлення про підозру спеціальному суб’єкту; оцінка допустимості доказів у контексті питання щодо дотримання правил підслідності, а також визначення прокурора та слідчого в конкретному кримінальному провадженні – про це розповів суддя Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Микола Мазур під час онлайн-практикуму.

Доповідач зазначив, що за 5 років процесуальної діяльності Верховний Суд сформував відповідну судову практику щодо розгляду кримінальних проваджень про корупційні кримінальні правопорушення, кримінальні правопорушення, пов’язані з корупцією (далі – корупційні правопорушення). Ці справи є досить складними, адже часто в касаційних скаргах на судові рішення у цій категорії кримінальних проваджень наводиться велика кількість аргументів, які ВС має оцінити.

Перше питання, яке висвітлив Микола Мазур, – щодо застосування ст. 369-2 КК України в період, коли примітка до цієї статті відсилала на нечинний Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції». «Це питання стосується недосконалості кримінального законодавства, неодноразового внесення змін до законів. І якість таких змін не завжди є високою», – наголосив спікер.

Так, у 2014 році виникла ситуація, пов’язана із внесенням змін до приміток 3 і 4 ст. 364 КК України. У диспозиції ч. 1 цієї статті зазначено: «Зловживання владою або службовим становищем <…>, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб».

Тобто диспозиція відсилає до поняття «істотна шкода». У примітці 3 у редакції до 2014 року було записано: «Істотною шкодою у статтях 364, 364-1, 365, 365-1, 365-2, 367, якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків, вважається така шкода, яка в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян». У зв’язку із внесенням змін чинна редакція примітки 3 не містить слів «якщо вона полягає у завданні матеріальних збитків». Тож постало питання, як застосовувати ст. 364 КК України.

У постанові від 27 жовтня 2016 року у справі № 5-99кс16 ВСУ дійшов висновку, що ст. 364 КК України підлягає застосуванню у випадку, якщо завдано майнову шкоду на відповідну суму або немайнову шкоду, яка отримала майнову оцінку на відповідну суму.

«Знову схожа проблема щодо тлумачення норм КК України виникла, коли замість Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" було ухвалено Закон України "Про запобігання корупції", але не були внесені зміни до примітки до ст. 369-2 КК України, яка містила посилання на попередній Закон України», – акцентував Микола Мазур.

Доповідач нагадав, що диспозиція цієї статті передбачає відповідальність за пропозицію, обіцянку або надання неправомірної вигоди особі, яка пропонує чи обіцяє (погоджується) за таку вигоду або за надання такої вигоди третій особі вплинути на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

У примітці до ст. 369-2 КК України зазначено, хто є тими особами, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. У попередній редакції примітки зазначалося, що «особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції"». Чинна редакція примітки гласить: «Особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, визначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції", а також службові особи, визначені у частині четвертій статті 18 цього Кодексу».

У 2020 році колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС (постанова від 3 червня 2020 року у справі № 722/28/17) розглянула касаційну скаргу захисника на вирок апеляційного суду у кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369­-2 КК України. Одним із доводів касаційної скарги захисника було, на його думку, неправильне застосування судом апеляційної інстанції ст. 369-2 КК України, зважаючи на те, що на час вчинення дій, за які звинувачували особу (8 вересня 2016 року), пункти 1-3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», до яких відсилає примітка до ст. 369-2 КК України, втратили чинність у зв’язку з набранням чинності та введенням у дію Закону України «Про запобігання корупції».

Під час розгляду справи ВС спирався, зокрема, на практику ЄСПЛ, його тлумачення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України», від 12 липня 2016 року у справі «Рубан проти України»).

За словами Миколи Мазура, у цьому кримінальному провадженні ВС звернув увагу на те, що хоча, дійсно, примітка до ст. 369-2 КК України містила посилання на нечинний Закон, однак останній не просто був скасований Верховною Радою України, а замість нього був прийнятий новий аналогічний Закон, у якому так само було визначено суб’єктів, уповноважених на виконання функцій держави. «Відповідно, мала місце наступність правового регулювання. На відміну від ст. 364 КК України, до примітки до якої законодавець вносив зміни, у цьому випадку дії законодавця не свідчать про намір декриміналізувати склад злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України», – зазначив суддя ККС ВС.

ВС дійшов висновку, що з урахуванням обставин цього кримінального провадження застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України не вийшло за межі вузького тлумачення поняття «особи, уповноважені на виконання функцій держави», що міститься в диспозиції цієї статті, і не ґрунтувалося на аналогії закону. При цьому належність прокурорів і суддів до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх конституційний та законодавчий статус і повноваження не може викликати сумніву не тільки у фахових юристів, але й будь-якої іншої особи.

У результаті Верховний Суд не погодився з доводами касаційної скарги захисника про те, що через застосування ч. 2 ст. 369-2 КК України в цьому кримінальному провадженні були порушені вимоги ч. 4 ст. 3 КК України та ст. 7 Конвенції.

Таку позицію колегії суддів Третьої судової палати підтримала об'єднана палата ККС ВС у постанові від 29 березня 2021 року у справі № 554/5090/16-к, в якій вона зробила такий висновок. Суб’єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, є будь-яка фізична осудна особа, що досягла віку кримінальної відповідальності на момент його вчинення, яка, за усвідомленням того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, здатна здійснити реальний вплив на особу, уповноважену на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. За відсутності змістової складової примітки ст. 369-2 КК України через посилання в ній на пункти 1–3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», що втратив чинність на момент вчинення злочину, правозастосовник має підстави вважати поняття «особа, уповноважена на виконання функцій держави» оціночним і встановлювати його зміст за правилами вузького підходу до тлумачення, де належність слідчих до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, з огляду на їх правовий статус і повноваження не викликає сумнівів.

Також Микола Мазур окреслив ще одне важливе питання, що постало перед ККС ВС і зараз перебуває на розгляді Великої Палати ВС (справа № 947/10464/21): чи можливо у кримінальних провадженнях, які стосуються корупційних правопорушень, укласти угоду із застосуванням ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням).

У науковій літературі та судовій практиці сформувалося два підходи щодо тлумачення та застосування частин 1 та 2 ст. 75 КК України. Перший зводиться до того, що ч. 1 ст. 75 КК України встановлює загальну заборону звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо корупційних правопорушень, яка поширюється і на випадки затвердження угод про визнання винуватості. Другий із них ґрунтується на позиції, що ч. 2 ст. 75 КК України містить окреме правило, на яке не поширюється передбачене в ч. 1 цієї статті обмеження щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням щодо корупційних правопорушень. Таким чином, у разі затвердження угоди про визнання винуватості з відповідними умовами суд повинен ухвалити рішення щодо звільнення особи від відбування покарання, навіть коли мова йде про корупційне правопорушення.

«ВП ВС сформулює свій висновок щодо цього питання, який безперечно істотно вплине на судову практику стосовно розгляду кримінальних проваджень про корупційні правопорушення», – сказав доповідач.

Микола Мазур звернув увагу на важливе рішення ВП ВС щодо застосування попередньої редакції ст. 481 КПК України про повідомлення про підозру спеціальному суб’єкту (постанова від 11 грудня 2019 року у справі № 536/2475/14‑к). Велика Палата ВС зробила такі висновки щодо поставленої на вирішення виключної правової проблеми.

Гарантія незалежності суддів забезпечується тим, що виключно Генеральний прокурор або його заступник перевіряють підстави для повідомлення про підозру судді, складають та підписують її текст, а також можуть повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру. Письмове повідомлення про підозру судді, яке передбачає погодження та подальше підписання такого процесуального документа, може здійснюватися лише Генпрокурором або його заступником. Це повноваження Генрокурора або його заступника є винятковим і не може бути передоручене іншим особам. Генпрокурор або його заступник реалізують повноваження щодо письмового повідомлення про підозру судді незалежно від того, чи здійснюють вони процесуальне керівництво в конкретному кримінальному провадженні. Генпрокурор або його заступник можуть доручити вручення прийнятого (складеного) та підписаного ними повідомлення про підозру судді суб’єкту, уповноваженому здійснювати процесуальні дії в конкретному кримінальному провадженні. Вручення повідомлення про підозру судді уповноваженим суб’єктом за умови, що таке рішення було прийняте (складене) та підписане саме Генпрокурором або його заступником, не порушує гарантії суддівської незалежності.

Суддя ККС ВС акцентував, що ВП ВС зробила висновок про застосування норм права, що діяли в редакції до прийняття Закону України від 4 жовтня 2019 року № 187-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення окремих положень кримінального процесуального законодавства». Цим Законом ст. 481 КПК України було доповнено ч. 2, згідно з якою Генеральний прокурор (виконувач обов’язків Генерального прокурора), його заступник може доручити іншим прокурорам здійснити письмове повідомлення про підозру судді, у порядку, передбаченому частинами 1 і 2 ст. 278 КПК України.

Висвітлюючи питання про оцінку допустимості доказів у контексті дотримання правил підслідності, а також визначення прокурора та слідчого в конкретному кримінальному провадженні, Микола Мазур навів як приклад рішення ВС, які стосуються цих питань:

• у постанові від 22 лютого 2021 року у справі № 754/7061/15 ОП ККС ВС дійшла висновку, що рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора в конкретному кримінальному провадженні, та в разі необхідності – групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, обов’язково повинно прийматись у формі постанови, яка має міститись у матеріалах досудового розслідування для підтвердження факту наявності повноважень. Така постанова має відповідати передбаченим КПК України вимогам до процесуального рішення у формі постанови, зокрема бути підписаною службовою особою, яка її прийняла. Відсутність зазначеної постанови в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень;
• у постанові від 24 травня 2021 року у справі № 640/5023/19 ОП ККС ВС зробила висновок щодо реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України, та про наслідки її недотримання. Зокрема, ОП ККС ВС наголосила, що обов’язковою передумовою реалізації цими особами відповідних повноважень є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст. 216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки в постанові з наведенням відповідного мотивування;
• у постанові від 4 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 ОП ККС ВС вказала, що рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов’язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою;
• у постанові від 14 лютого 2022 року у справі № 477/426/17 ОП ККС ВС зробила висновок, що в постанові керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого або групи слідчих, старшого групи слідчих, які здійснювали досудове розслідування, можуть бути надані прокурором та оголошені під час судового розгляду у випадку, якщо під час дослідження доказів в учасників провадження виникне сумнів у їх достовірності, з огляду на те, що ці докази було зібрано неуповноваженими особами. Якщо в суді першої інстанції це питання не ставилось, а виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах.

«Дещо інший підхід щодо вирішення питання про оцінку допустимості доказів застосувала ВП ВС в одному з недавніх рішень», – сказав Микола Мазур.

Так, у постанові від 31 серпня 2022 року (справа № 756/10060/17) ВП ВС дійшла висновку, що у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи, суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення.

Такий підхід ВП ВС застосувала Третя судова палата ККС ВС у кримінальному провадженні, в якому вирішувалося, зокрема, питання про допустимість доказів, отриманих правоохоронними органами з порушенням строку, передбаченого ч. 7 ст. 214 КПК України (постанова від 21 листопада 2022 року у справі № 991/492/19). Третя судова палата зробила такий висновок: «Вирішуючи питання про допустимість доказів, отриманих у результаті процесуальних дій і процесуальних рішень, що були здійснені, прийняті прокурором, який є процесуальним керівником, з порушенням строку передачі матеріалів до органу досудового розслідування, визначеного в ч. 7 ст. 214 КПК України, суд повинен врахувати тривалість такого порушення, обсяг і характер вчинених дій і прийнятих рішень. Недотримання строку, визначеного в ч. 7 ст. 214 КПК України, не є безумовною підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих на підставі таких процесуальних дій і рішень прокурора».

На завершення Микола Мазур відповів на запитання учасників заходу.

Онлайн-практикум «Корупційні правопорушення: практика ЄСПЛ, Верховного Суду та судові експертизи» організували юридичний журнал «Право України» та юридичний портал «Ratio Decidendi».

Верховний Суд