Юристам добре відомий цей термін, котрий означає, що хтось із співучасників злочину виходить за межі попереднього умислу. Головне при цьому, що інші учасники злочину за таке «перевищення повноважень» відповідальності не несуть. Втім, такий ексцес стосується не лише злочинних проявів, але й будь-якої ситуації в якій виконавець, користуючись нечітко визначеними межами своїх повноважень трактує їх на власний розсуд. Найкращим запобіжником таких ексцесів є чітко визначені в законах та підзаконних актах межі дозволеного.

Тема боротьби з корупцією давно стала панівним трендом і в засобах масової інформації, і в практичній діяльності органів державної влади. Ухвалено законодавство та створено відповідну структуру, котра вже з самої своєї назви має запобігати проявам корупції. Проте закон не в змозі прописати всі без винятку параметри людської діяльності – у кожній окремій галузі з метою їх уточненням та конкретизації ухвалюють підзаконні акти.

На виконання вимог статті 52-2 Закону України «Про запобігання корупції», пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання корупції» щодо відновлення інституційного механізму запобігання корупції», який набрав чинності 30 грудня 2020 року, Національне агентство з питань запобігання корупції розробило проєкти Порядку проведення повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, поданої суддею та Порядку здійснення моніторингу способу життя судді. Відповідно до норм чинного законодавства ці порядки були направлені на погодження до Вищої ради правосуддя.

Розуміючи усю важливість боротьби з корупційними проявами та опікуючись відновленням довіри до системи судочинства, ВРП продемонструвала готовність до конструктивної співпраці з НАЗК та проаналізувавши пропоновані проєкти, висловила до них конкретні зауваження у порівняльних таблицях. Рада сформувала мотивовані дієві рецепти, за умови дотримання яких зазначені Порядки стануть механізмом для досягнення мети антикорупційного закону, а не засобом свавільного тиску на представників незалежної гілки влади – суддів.

Виконуючи вимоги антикорупційного законодавства щодо погодження порядків, обидва органи в процесі підготовки важливих документів мали б рухатися на зустріч один одному, вести  конструктивний діалог заради запровадження ефективних процедур реалізації антикорупційної політики. З метою узгодження позицій, ВРП не лише направила до НАЗК порівняльні таблиці із правками, а й запросила представників НАЗК взяти участь у фаховому обговоренні Проєктів разом із суддями та адвокатами, проте вони такою можливістю не скористалися. У підсумку у доопрацьованій редакції проекту моніторингу пропозиції Вищої ради правосуддя не були враховані повністю, а деякі вагомі зауваження просто проігноровані. Не врахувавши більшість істотних зауважень і пропозицій Ради, НАЗК не вказало на причини їх відхилення, так само не запропонувало альтернативні шляхи узгодження спірних пунктів.

В чому ж суть зауважень до Проєктів? Які загрози, на думку суддівської спільноти, приховані між рядками? Тут ми знову повинні повернутися до ексцесу виконавця, бо Проєкти сформульовані таким чином, що залишають для того-таки виконавця занадто широке поле для «маневру», перетворюючи перевірку та моніторинг у дамоклів меч, навмисне чи з недогляду, підвішений над суддями. Адже якщо кожний матеріальний та процесуальний аспект проведення повної перевірки, моніторингу способу життя судді не буде належно обґрунтований, якщо не будуть передбачені однозначні зрозумілі процедури, існує великий ризик свободи розсуду та самодіяльності посадовців.

Суддівська спільнота має всі підстави висловлювати занепокоєння, адже порядки встановлюють особливості здійснення перевірки та моніторингу, не передбачені антикорупційним законом.

Загалом зауваження до проєктів можна звести до наступного:

— запровадження підзаконними актами не передбачених профільним законом повторної повної перевірки декларацій суддів;

— поширення не лише на суддів, а й на членів їх сім’ї моніторингу способу життя;

— відсутність чітких визначень – понять, термінів, строків, а також меж повноважень виконавців.

Скажімо, проєктом Порядку моніторингу способу життя судді незважаючи на назву, навіть не містить визначення поняття «моніторинг»! Але ж моніторинг способу життя є багатогранним поняттям, яке може охоплювати широкий спектр методів роботи антикорупційних інституцій: від поглибленої перевірки інформації стосовно набуття у власність майна чи оплати товарів, робіт, послуг до прихованого спостереження за об’єктами моніторингу, що може мати наслідком перевищення повноважень уповноваженими особами під час здійснення таких заходів. Відсутність визначення поняття «моніторинг» позбавляє можливості встановити зміст, який закладено у ці поняття.

Вочевидь саме це стало причиною того, що проєкт не в повній мірі визначає алгоритм фактичного здійснення моніторингу. Пункт 1 розділу ІІ проєкту не містить підстав для прийняття рішення про проведення моніторингу способу життя судді – в ньому викладений лише опис інформації, на підставі якої такий моніторинг проводиться. Залишилися без відповіді питання про те, хто, як і за допомогою яких засобів буде аналізувати інформацію з відкритих джерел; як діяти, якщо в результаті перевірки «сигналів» небайдужих громадян виявиться, що підстав для проведення моніторингу немає; хто та у якій формі має завізувати службову записку про наявність підстав для моніторингу; як визначається уповноважена особа, котра буде здійснювати моніторинг, тощо. Аби забезпечити гарантії незалежності суддів доцільно було б передбачити, що рішення про початок моніторингу приймається Головою Національного агентства або його заступником, або ж, принаймні, погоджується ними.

Як не прикро, проєкт містить забагато прогалин: зазначаючи у пункті 1 розділу ІІ, джерела інформації, на підставі якої здійснюється моніторинг способу життя, не встановлює форми і способи отримання інформації: ні форми її надання фізичними чи юридичними особами, ні способу чи критеріїв, за якими аналізується інформація із засобів масової інформації чи інших відкритих джерел. Критерій встановлення достовірності інформації також відсутній. 

Пункт 1 розділу ІІІ проєкту Порядку здійснення моніторингу передбачає, що за результатами його проведення уповноважена особа складає довідку, в якій, зокрема формулює певні пропозиції. При цьому у проєкті відсутній строк, протягом якого має бути складено і підписано довідку, а також перелік пропозицій які можуть бути сформульовані уповноваженою особою та які будуть узгоджуватися чинним законодавством.

Законом України «Про запобігання корупції» не передбачено проведення перевірки відповідності або невідповідності рівня життя (моніторингу способу життя) членів сім’ї судді. Згідно із частиною першою статті 51-4 вищеназваного закону НАЗК здійснює вибірковий моніторинг способу життя саме суб’єктів декларування, а не членів їх сімей. Натомість проектом порядку всупереч закону розширюється перелік об’єктів моніторингу. 

Розмито прописані у проєктах визначення строків. Приміром у пункті 17 розділу ІІ проєкту Порядку проведення повної перевірки декларації зазначається, що у разі виявлення у декларації можливих недостовірних відомостей, неточної оцінки задекларованих активів, тощо, уповноважена особа направляє відповідному суб’єкту декларування запит з пропозицією надати письмові пояснення та/або копії підтвердних документів відповідно до Закону.

Подати такі пояснення чи документи суб’єкт декларування має не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання відповідного запиту Національного агентства. Проте ніде не зазначено момент, із якого запит агентства вважається врученим суб’єкту декларування. Очевидно, що датою вручення запиту може бути дата отримання звіту про прочитання (не отримання, а саме прочитання) запиту, надісланого за допомогою програмних засобів Реєстру чи дата, зазначена на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення. В іншому випадку пропущений термін подачі документів позбавляє особу можливості відстояти свої права та законні інтереси.

Далі – більше. Пунктом 18 розділу ІІ зазначеного проєкту передбачається, що повна перевірка повинна бути завершена у строк не більше ніж 120 календарних днів з дня початку строку перевірки. За наявності підстав, визначених пунктом 20, цей строк може бути продовжений ще на 60 календарних днів. Таким чином, загальний строк перевірки може становити 180 днів, тобто пів року!

І увесь цей час особа, стосовно декларації якої здійснюється перевірка, перебуває у «підвішеному» стані, під пресом, повсякчас очікуючи нових запитів про уточнення відомостей, надання документів тощо. Це фактично перетворює перевірку на засіб контролю судді, що прямо суперечить вимогам чинного законодавства, та порушує заборону незаконного впливу, тиску або втручання у діяльність судді під час повної перевірки декларацій. Цілком логічною виглядає позиція Вищої ради правосуддя, яка полягає в тому, що обґрунтований і розумний строк повної перевірки може становити 30–45 днів. Адже у НАЗК є всі необхідні механізми – обладнання та програмне забезпечення, за допомогою якого здійснюється логічний та арифметичний контроль декларацій, який дозволяє автоматично виявляти неспівпадіння і розбіжності. Цей контроль проводиться після подання декларації автоматично за допомогою засобів програмного забезпечення інформаційно-телекомунікаційної системи. НАЗК має доступ до всіх реєстрів, довідкових систем, банків даних, у тому числі тих, що містять інформацію з обмеженим доступом, тож є всі можливості провести перевірки у стислі строки. Встановлення виважених та розумних строків проведення повної перевірки є запорукою її здійснення саме з тією метою, яка проголошена Законом, а не з метою впливу на суддю.

Не менш вільно автори проєктів поставилися і до права судді, стосовно якого проводиться перевірка, відстоювати свої законні інтереси. Пропоновані проєкти взагалі не передбачають обов’язку перевіряючих ставити суддю до відома про те, що стосовно нього проводяться якісь заходи контролю.

Це тим більш дивно, що згідно із частиною п’ятою статті 52-2 Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про запобігання корупції» щодо відновлення інституційного механізму запобігання корупції», у разі наявності ознак незаконного впливу, тиску або втручання у діяльність судді під час моніторингу способу життя суддя невідкладно, але не пізніше наступного робочого дня з дня, коли судді стало відомо про наявність таких ознак, повідомляє про це Вищу раду правосуддя. Яким чином суддя, який виявив такі ознаки, може виконати обов’язок, покладений на нього законом, не володіючи інформацією про проведення моніторингу способу його життя? У документах слід було б передбачити можливість та порядок оскарження дій Національного агентства та його рішень, прийнятих під час проведення повної перевірки декларацій та моніторингу способу життя. 

Резюмуючи хочеться зазначити, що запроваджуючи підзаконними актами правила, не встановлені законом, застосовуючи розмиті формулювання, творці проєктів Порядку проведення повної перевірки декларації, поданої суддею та Порядку здійснення моніторингу способу життя судді створюють підґрунтя для появи того самого ексцесу виконавця, який, з одного боку, дозволяє практично безкарно порушувати права особи, стосовно якої проводиться перевірка, а з іншого – зняти з себе будь-яку відповідальність за такі порушення, мотивуючи його занадто запопадливим виконанням.

Світлана Шелест, член Вищої ради правосуддя

Блог для видання "Юридическая практика"